La semana pasada la Corte Suprema dictó el fallo que estableció la caducidad a partir del 7 de diciembre de la medida cautelar a favor de Clarin
Se plantean entonces dos cuestiones fundamentales : si el plazo de adecuación de un año prevista en el artículo 161 corre a partir del 7 de diciembre y si la adecuación puede ser declarada inconstitucional.
Sobre la caida de la cautelar y el plazo, el fallo es lo suficientemente claro.
En su considerando 7 dice “Por ello, y a los fines de brindar seguridad juridica a las partes de modo compatible con el interés general, debe precisarse que: 1°) el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de diciembre de 2011; 2°) que dicho vencimiento no se aplica a la actora en virtud de la medida cautelar dictada en el presente caso”
A partir de estas precisiones la Corte concluye en el considerando 11 que “a partir del 7 de diciembre del 2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 y se aplica a la actora. De ahí que estando su plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley, vencido el 28 de diciembre de 2011, sea plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos a partir de la fecha indicada”
Por lo cual la obligación de la adecuación a la ley será exigible para el grupo Clarin a partir del 7 de diciembre.
Dado que difícilmente el grupo este dispuesto a obedecer la ley, aún le queda un recurso: buscar la declaración de inconstitucionalidad de la adecuación.
Cuando Clarin presentó el pedido de la cautelar afirmó que iba a promover una acción de certeza (artículo 322 del Código Procesal), para que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 161. Y en esos términos pidió la suspensión de la aplicación y efectos de esos artículos. Mas preocupados en sostener la cautelar, poco avanzaron en ese sentido. Es de esperar que se active la demanda con la expectativa de obtener un fallo exprés que saque la declaración de inconstitucionalidad en seis meses, es decir antes de diciembre. Si esto llegara a ocurrir, el gobierno estará habilitado a presentar un recurso extraordinario y entonces ... otra vez a la Corte.
Sobre la inconstitucionalidad, la Corte no toma posición el tema, pero adelanta algunas cuestiones que hay que tener en cuenta.
1) La adecuación puede provocar a Clarin un daño patrimonial pero en principio no afecta la libertad de expresión.
El fallo reconoce que “la propia pretensión de las demandantes ubica a la cuestión litigiosa dentro del campo patrimonial” materia que no alcanza para declarar la inconstitucionalidad.
Y en cuanto a la libertad de expresión, dice “Sin embargo, en la causa no hay mas que una mención al tema, ya que la parte actora no aportó ningún elemento probatorio que demuestre de que modo resultaria afectada esa libertad. Mas aún, en sus escritos no hay mas que menciones generales, pero no existen argumentos que relacionen directamente la norma de desinversión
con la libertad de expresión. Ello resulta necesario, porque en todo el derecho comparado existen normas de organización del mercado en el campo de los medios de comunicaci6n, sin que su constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico. Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar.”
2) La inadecuación del grupo Clarin no afecta la aplicación general de la Ley de medios.
Esto dijo la Corte es su fallo del 2010 y en el que nos ocupa, siempre refiriéndose a la medida cautelar. En ambos casos no reconoce lo que sostuvo el procurador en distintas instancias advirtiendo que “el mantenimiento de la concentración de licencias muy por encima del tope establecido por la ley N° 26522, retarda y obstaculiza de tal modo el proceso de incorporación de nuevos prestadores, pequeños y medianos, al mercado, que conspira contra sus propósitos de obtener una diversidad de oferta de contenidos, en un marco de libre competencia"
Por el contrario, en el fallo le achaca a la autoridad de aplicación que “по se ha mostrado demasiado apresurada еn el proceso de іmрlеmеntаcіón de lа
normativa еn cuеstіón у ha prorrogado los plazos у suspendido las licitaciones, lo que contradice еп gran medida la afectación que dice sufrir como consecuencia de la cautelar”
Parece que todavía para la Corte es el gobierno el que debe fundamentar que la posición hegemónica del grupo Clarin impide la plena aplicación de la ley de medios.
En definitiva, poco se puede inferir sobre cuál será el resultado de un recurso extraordinario en el caso de declaración de inconstitucionalidad de la adecuación. Sin embargo, sostener esa inconstitucionalidad implica sostenerla para toda la ley, ya que la adecuación forma parte del marco regulatorio que establece un límite a la cantidad de licencias y que tiene por objeto garantizar la competencia y la pluralidad de los medios de comunicación.
