Las retenciones no son confiscatorias

Dicen por ahí que las retenciones son confiscatorias y por lo tanto inconstitucionales. El argumento se basa en que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de la confiscatoriedad de los tributos que superen el 33 % de la materia imponible en la medida en que lesionarían el derecho de propiedad. Es preciso notar que el mencionado criterio se aplicó a los tributos provinciales – no federales – y sobre bienes y capital, no a ingresos o rentas, siendo declarada su inconstitucionalidad en los casos de superación del 33 % en los impuestos a la transmisión gratuita de bienes, inmobiliario rural y contribuciones de mejoras.

Sin embargo, la Corte la única vez que se pronunció en materia de derechos aduaneros fue a través del caso "Montarcé" (289:443) donde ha establecido que: "la jurisprudencia de esta Corte en cuanto tiene declarado que determinados impuestos, en la medida en que exceden el 33% de su base imponible afectan la garantía de la propiedad, por confiscatorios, no es aplicable cuando, como sucede en la especie, se trata de tributos que gravan la importación de mercaderías, bien se advierta que si no es constitucionalmente dudoso que el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos de la comunidad y su bienestar, se encuentra facultado para prohibir la introducción al país de productos extranjeros (arts. 67, incisos 12, 16 y 28 de la Constitución Nacional), con igual razón debe considerársele habilitado para llegar a un resultado semejante mediante el empleo de su poder tributario, instituyendo con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de una o más veces el valor de la mercadería objeto de importación", y que "ello es así habida cuenta que este último poder –el fiscal- , según lo tiene reconocido esta Corte (Fallos 243:98) tiende, ante todo, a proveer de recursos al tesoro público, pero constituye, además, un valioso instrumento de regulación económica que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado, en la medida que corresponde a las exigencias del bien general, cuya satisfacción ha sido prevista en la ley fundamental como uno de los objetos del poder impositivo, agregando aquel pronunciamiento que ello es así, además, porque en este aspecto las manifestaciones actuales de ese poder convergen hacia la finalidad primaria, y ciertamente extrafiscal, de impulsar un desarrollo pleno y justo de las fuerzas económicas"

Es decir, el criterio de confiscatoriedad no se aplica en materia de derechos aduaneros y son un instrumento de política económica del estado. Sin embargo, se insiste con el argumento de la confiscatoriedad de las retenciones y paralelamente se sostiene que este fallo habla de “derechos de importación” mientras que los “derechos de exportación” responden a otra naturaleza.Para entender un poco este argumento es preciso aclarar que la Constitución Nacional distingue entre los impuestos indirectos o “trasladables” que son aquellos sobre los cuales la carga impositiva es transferible por quien lo paga a quien adquiere el bien o servicio y las contribuciones directas o “no trasladables” llamados así porque la carga del impuesto es sufrida por quien lo paga. Así, la aplicación del derecho a la exportación resultaría trasladable al productor - hacia atrás - recibiendo éste un menor precio. Y dado que los precios internacionales no son fijados por el productor, resignaría una parte sustancial del beneficio, más que el 33 %.

Este razonamiento parte de bases erróneas, en primer lugar, el sujeto pasivo (contribuyente) del derecho de exportación es el exportador, no el productor. Por lo cual se trata de un “impuesto” indirecto. Sólo podría hablar de impuesto directo si se implementara por ejemplo, un impuesto al productor de trigo en base al tonelaje cosechado y que supere el 33 % de la ganancia obtenida de lo que le paga el mercado interno o el exportador. Pero en cualquier caso, la confiscatoriedad siempre es una cuestión de hecho y prueba, y como se puede verificar facilmente, no puede hablarse de pérdida en la producción granaria con los actuales precios internacionales aún con el nivel actual de las retenciones móviles. Aún así, si la retención fuera tan elevada que impida el ejercicio de la actividad, no sería una cuestion de confiscatoriedad, sino de una política económica que puede considerarse érronea o disparatada aunque no judiciable.

En definitiva, la falacia del argumento de confiscatoriedad pasa por identificar “impuesto” con “derecho de exportación”, sustituyendo al sujeto “exportador” por el “productor”, la “mercaderia de consumo externo” por “mercaderia de consumo interno” y el “precio externo” por el “precio interno”. De esta manera crean un disparate jurídico como el “impuesto externo directo” no aceptado por nuestra legislación, jurisprudencia ni doctrina, con el objeto de aplicarle el criterio de confiscatoriedad. En otros términos, esta maniobra ideológica implica la anulación de la potestad del estado sobre el comercio exterior y la anulación de la aduana, sustituyendola por una tranquera para arrojar a la nación en los brazos de la oferta y la demanda internacionales.